EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO _____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE __________________

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FULANO DE TAL, solteiro, administrador, inscrito no CPF nº _________, RG nº __________, residente e domiciliado à Rua ________, nº_____, Bairro de _________, CEP: __________, CIDADE – ESTADO, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência por intermédio de seu advogado abaixo assinado, instrumento de mandato anexo, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGENCIA ANTECIPADA PELO RITO DA LEI Nº. 9.099/1995,

em face da ____________, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ______________, com sede à _____________________, CEP: ____________, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Requer-se a Vossa Excelência, os benefícios da gratuidade da Justiça nos termos dos arts. 98 a 102, NCPC, por ser pobre, e afirma-se não poder arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, em conformidade com as disposições do art. 5º, inciso LXXIV da CF/1988 e da Lei nº 1.060/50, afirmação esta que se faz sob as penas da Lei.

OBS: Pedido feito para o caso de sucumbência recursal, já que pelo rito da Lei 9.099/1995 não haverá sucumbência em primeiro grau, salvo os casos de litigância de má-fé (arts. 54 e 55).

 DOS FATOS

O demandante já é cliente da Empresa há vários anos, realizando sempre que precisa a compra de vestimentas, no entanto, nunca solicitou a contratação de nenhuma espécie de serviço, nem tão pouco o denominado serviço ___________ .

Ocorre que, após ser surpreendido com a fatura de cobrança do cartão Nº ________, no valor de R$_________, vencimento em _________, ligou para a central de atendimento para comunicar o problema. No mês seguinte, a empresa estornou o valor referente a tal mês, mas em ato contínuo, fatura de _______, continuou a cobrança do valor de R$_________, e, para a surpresa do demandante: cobrando juros de mora e multa por atraso por não ter pago a fatura do mês anterior. Na fatura de vencimento em __________, a empresa continuou a cobrança do valor, com o acréscimo de mais encargos financeiros.       

            Sem alternativas para ver cessadas as cobranças indevidas, após três meses de tentativas frustradas, não restou outra opção ao demandante a não ser ingressar com a presente ação.

A prática, além de ilegal e abusiva, acarreta obrigações e transtornos ao cliente-consumidor, como o desperdício de tempo, angústia por não conseguir resolver um problema que não foi criado por ele, e a ameaça de a qualquer momento se deparar com uma negativação indevida.

Em síntese, o consumidor vê-se submetido ao descaso da empresa-fornecedora que reitera a conduta sem se importar com os prejuízos suportados por ele.  É uma prática ilícita que precisa ser coibida para não se propagar. Imaginemos quantos consumidores já foram e serão prejudicados por tamanho desrespeito. Não é justo que esse absurdo se perpetue.

DO DIREITO

Acerca da não solicitação de serviços, assim dispõe o Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

III- enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

[...]

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.”

Conforme sustentam Flávio Tartuce e Daniel Assumpção (2016, p. 238): “O envio de produto sem solicitação é prática abusiva bem comum no mercado de consumo.”

E, ainda, arrematam os autores:

“Em complemento à proibição, estabelece o parágrafo único do art. 39 do CDC que os serviços prestados ou produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem a devida solicitação equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.[...] (Manual de Direito do Consumidor, Volume único, Editora Método, p. 238).” 

A partir da análise do exposto, constata-se o flagrante desrespeito da empresa demandada ao cobrar indevidamente, sem a concordância de seu cliente, o serviço denominado ______________.

Sobre o assunto, segue abaixo a liminar proferida pela Juíza Mariana Silveira de Araújo Lopes da 2ª Vara Cível da Comarca de Santa Rosa – RS, nos autos do processo de Nº 11100063273:

"Vistos. Informa, a autora, que é correntista da requerida, a qual inseriu nas faturas do cartão de crédito, arbitrariamente e sem qualquer autorização, os serviços denominados HIPERALERTA, também denominado como ENVIO MENS. ELETRONICA-H, no valor de R$ 2,99, HIPER PROTEÇÃO 72H, no valor de R$ 2,95, SEGURO HIPER PROTEGIDO, no valor de R$ 6,99 e H. PROTEÇÃO TRABALHO, no valor de R$ 3,49. Argumenta que tais serviços nunca foram solicitados. Refere que entrou várias vezes em contato com a central de atendimento da requerida a fim de que suspendesse as cobranças, no entanto nada foi solucionado. Requer a AJG e a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a requerida interrompa a cobrança dos serviços não solicitados, sob pena de multa diária. Junta documentos, fls. 22/53. Relatei sucintamente. Decido. Procede o pedido da parte autora de ver cancelado os serviços alegadamente não solicitados enquanto pendente a presente ação, pois tais serviços só se justificam quando solicitados e autorizados pelo cliente. Ademais, nenhum prejuízo terá a ré com tal decisão, pois possível a interrupção da prestação de serviços adicionais, mesmo que anteriormente contratados, que não mais interessem ao cliente. Em face do exposto, defiro o pedido de tutela antecipada para o efeito de determinar que a requerida interrompa a cobrança dos valores referentes aos serviços HIPERALERTA, também denominado ENVIO MENS. ELETRONICA-H, HIPER PROTEÇÃO 72H, SEGURO HIPER PROTEGIDO e H. PROTEÇÃO TRABALHO, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00, a contar do prazo de 48 horas da intimação pessoal da ré (Súmula 410 do STJ) até o efetivo acatamento da presente decisão, ou em 30 dias, o que ocorrer primeiro. Por fim, inverto o ônus da prova, a fim de que a requerida traga aos autos todos os documentos relativos à avença. Defiro a AJG. Cite-se e intime-se pessoalmente. Intimem-se. Diligências legais. 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), comunga do mesmo entendimento, senão vejamos:

“Recurso especial. Consumidor. Ação civil pública. Envio de cartão de crédito não solicitado. Prática comercial abusiva. Abuso de direito configurado. 1. O envio do cartão de crédito, ainda que bloqueado, sem pedido pretérito e expresso do consumidor, caracteriza prática comercial abusiva, violando frontalmente o disposto no artigo 39, III, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 3. Recurso especial provido” (STJ – REsp 1.199.117/SP – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – Terceira Turma – j. 18.12.2012 – DJe 04.03.2013).” 

DO DANO MORAL

Ao ser forçado a pagar por um serviço não solicitado o consumidor tem violado seu direito de escolha. A obrigação de pagar por serviço não solicitado, e mais, a insistência na cobrança indevida sob pena de ser inscrito nos serviços de proteção ao crédito, não causa apenas meros aborrecimentos do cotidiano, mas dano moral, o que de pronto se pleiteia.

        O pedido tem caráter pedagógico. Não é razoável admitir-se a imposição de serviços sem prévia solicitação do consumidor. Faz-se necessário reprimir e inibir os danos causados pela ré. O pedido também encontra fundamento na teoria do desestímulo.

        Nesse sentido, manifesta-se a Jurisprudência em situações similares ao presente caso:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. DANO MORAL. DESOBEDIÊNCIA AO QUE DISPÕE O ART. 39, III, DO CDC. VÁRIOS SERVIÇOS. UM ÚNICO FATO. UM ÚNICO DANO. Possível o reconhecimento de abalos extrapatrimoniais quando a empresa de telefonia insere em conta do consumidor serviços os quais não foram contratados. Dano moral reconhecido, sendo arbitrada importância módica, tendo em conta mais a recalcitrância à ocorrência do que dano propriamente dito [R$ 1.000,00]. Quantum majorado. Em decisão monocrática, provido em parte o recurso." (Apelação Cível TJ-RS - AC: 70051494961 RS , Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Data de Julgamento: 25/10/2012, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/11/2012) 

No mesmo sentido, segue importante decisão abaixo: 

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AJUIZADA EM FACE DA BRASIL TELECOM S/A - AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA CONCESSIONÁRIA - AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NAS CONTRARRAZÕES DA APELAÇÃO - ART. 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NÃO CONHECIMENTO - TELEFONIA FIXA - COBRANÇA INDEVIDA DE SERVIÇOS ADICIONAIS NÃO SOLICITADOS PELO CONSUMIDOR - PRÁTICA ABUSIVA (ART. 39, III, CDC)- DANO MORAL CONFIGURADO EM RAZÃO DO DESCASO DA OPERADORA - EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR - INEXIGÊNCIA DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se a parte interpõe recurso de agravo retido no curso do processo, mas por ocasião do recurso de apelação deixa de requerer expressamente nas contrarrazões a sua apreciação pelo Tribunal "ad quem", resta prejudicado seu exame, a teor do art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil. O instituto do dano moral não foi criado tão-somente para neutralizar o abalo suportado pelo ofendido, mas também para conferir uma carga didático-pedagógica a ser considerada pelo julgador, compensando a vítima e prevenindo a ocorrência de novos dissabores a outros usuários. Os incômodos suportados pelo consumidor ao ter que se submeter e pagar pelos serviços contra a sua vontade, além do descaso com que a concessionária tratou da questão, insistindo na hipótese de que houve a solicitação do serviço e continuando a cobrar as quantias indevidas, são circunstâncias mais do que suficientes para caracterizar o abalo moral sofrido pelo primeiro, estando presente o dever de indenizar. "O valor da indenização ficará a cargo do juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, sopesando as peculiaridades do caso concreto e considerando a situação financeira daquele a quem incumbe o pagamento e a da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe. (AC Cível 98.015571-1 - Rel. Des. Sérgio Paladino). Não constatado o descumprimento do comando judicial que determinou o cancelamento dos serviços não solicitados, o requerimento para incidência da multa diária pleiteada pelo autor não merece acolhido.”

(TJ-SC - AC: 693744 SC 2011.069374-4, Relator: Cid Goulart, Data de Julgamento: 30/01/2012, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Concórdia) 

Vê-se que o instituto do dano moral tem também como objetivo, evitar que práticas ilegais e abusivas, venham a se perpetuar, impingindo às pessoas jurídicas infratoras, nítido caráter didático-pedagógico. Assim, com a imposição à demandada de pagamento de valor indenizatório, visa-se neutralizar condutas ilícitas que costumeiramente se reproduzem no mercado de consumo.  

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Entre os direitos básicos do consumidor, consagrados no art. 6º da Lei nº 8.078/90, consta o direito à inversão do ônus da prova em seu favor, permitindo-se ao julgador que desconsidere as regras gerais sobre distribuição do ônus da prova contidas no art. 373 do NCPC, de forma que fique a cargo do consumidor apresentar as razões de sua pretensão, cabendo ao fornecedor o encargo de comprovar a não veracidade daquela, sob pena de procedência do pedido, senão vejamos "in verbis":

 “Art. 6º CDC São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;" (grifos nossos).

[...] 

A hipossuficiência, conforme demonstrado, se faz presente na norma jurídica que reconhece o consumidor como a parte vulnerável da relação de consumo, o que se refere fundamentalmente na questão da produção de provas em juízo, posto que, sendo o fornecedor a parte não vulnerável, é ele quem detém o maior número de informações sobre o serviço/produto prestado, sendo-lhe mais cômoda a instrução processual.

Já com relação à verossimilhança é de se atentar não só para documentação a ser anexada, como também para os dados da experiência os quais têm demonstrado a ilicitude e descaso com que certas empresas costumam atuar em suas relações de consumo.

 Por isso, vem o demandante exercer seu direito à inversão do ônus da prova, o que de logo se requer.

DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGENCIA ANTECIPADA

À evidência, encontram-se presentes no caso em apreço, os requisitos necessários à concessão liminar da antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência antecipada, quais sejam, a relevância do fundamento do direito do demandante e o justificado receio de dano, previstos no art. 84, § 3º, do CDC e no art. 300, NCPC.

            Com efeito, é inquestionável o direito exposto, que não admite as práticas abusivas realizadas pela demandada.

 Já o periculum in mora encontra-se presente na necessidade de inibir, o quanto antes, as práticas decorrentes das cobranças indevidas, visando evitar desembolsos desnecessários ou uma negativação indevida.

            Sem o deferimento da medida de urgência, a demandada continuará realizando cobranças abusivas, bem como a pautar a sua conduta por estas, violando continuamente os direitos do consumidor.

             Desta forma, o demandante requer seja concedida, LIMINARMENTE, A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGENCIA ANTECIPADA suficiente para impor à empresa demandada, a suspensão das cobranças do serviço que o demandante não contratou.

DOS PEDIDOS

Face ao exposto requer-se:

1)   Que seja concedida a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGENCIA ANTECIPADA, para que a demandada seja compelida a SUSPENDER AS COBRANÇAS INDEVIDAS PELO SERVIÇO NÃO CONTRATADO, sob pena de multa diária, a ser arbitrada por esse juízo;

2) Os benefícios da Justiça Gratuita.

3) Seja determinada a citação da demandada, na pessoa de seus representantes legais, no endereço constante do introito, para, querendo, contestar os termos da presente, sob pena de revelia;

4)    Seja compelida ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ ______ (_______) pelos transtornos  causados ao demandante;

5) A inversão do ônus da prova , nos termos do art. 6º, inciso VIII do CDC;

6)   Provar o alegado, por todos os meios de prova em direito admitidos, mormente ouvida das partes e de testemunhas, juntada posterior de documentos e demais que se tornem necessários;

7)  Seja JULGADA PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, assim como os pedidos nela formulados, CONDENANDO À DEMANDADA, NA OBRIGAÇÃO DE FAZER, NO SENTIDO DE DESCONSTITUIR AS FATURAS DE COBRANÇA DOS MESES EM APREÇO E PORVENTURA POSTERIORES, E, QUE CESSEM AS COBRANÇAS INDEVIDAS, CONFIRMANDO-SE OS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA, BEM COMO INDENIZAR O DEMANDANTE, A TÍTULO DE DANOS MORAIS NO VALOR DA CAUSA;

Dá-se a causa o valor de R$ _________ (____________), com juros e as devidas correções legais.

Termos em que, pede-se deferimento.

LOCAL, DATA

__________________________________

ADVOGADO (A)

            OAB, Nº